La represión criptográfica de la SEC: no pueden llegar aquí desde allí, parte 1

Cuando llegué a trabajar por primera vez en un banco de inversión de Wall Street, algunos de mis nuevos colegas bromearon diciendo que debería mantener en el QT la identidad de mi empleador anterior, la División de Cumplimiento de la SEC en Washington. Por desgracia, no soy ajeno a cómo funciona la SEC ni a cómo los cambios en la regulación pueden moldear las industrias. Esta publicación analiza algunas de las dinámicas institucionales en juego con el enfoque de la SEC para las criptomonedas de servicios públicos, y la siguiente analizará más de cerca los argumentos legales que enmarcan este enfoque.

Aunque mi camino hacia Wall Street desde la SEC fue algo poco ortodoxo, de hecho hay una puerta giratoria diferente entre la SEC y las firmas financieras y de leyes de valores, lo que contribuye a estructurar la comunidad general de la barra de valores. Trabajé con algunos abogados notables en la División de Cumplimiento de la SEC; muchos ahora trabajan para importantes firmas de abogados e instituciones financieras. Sin embargo, no todo el mundo pasa por esa puerta, y sé que otros todavía están peleando la buena batalla en la SEC.

Durante los últimos 6 meses, he discutido con muchos ejecutivos de cifrado cómo estructuran sus transacciones, asistí aproximadamente a una docena de eventos que se enfocan en cómo los reguladores están tratando el cifrado y leí numerosos artículos legales sobre el tema. Con el tiempo, quedó claro que las cuestiones legales eran bastante relevantes para la forma en que los proyectos criptográficos estaban diseñando sus tecnologías y ventas de tokens.

A la SEC le gusta aprovechar sus recursos y la magnitud de las ICO presenta una oportunidad para hacerlo. La SEC puede argumentar que los tokens se venden para obtener capital y, por lo tanto, son valores. Este es un argumento simple que es aparentemente plausible. Puede que a los tribunales no les importe que las implicaciones de este argumento puedan ser cerrar la tecnología subyacente, al menos en los EE. UU., Y quizás incluso a nivel mundial. Creemos que la SEC y los tribunales deberían preocuparse.

Una innovación clave del ICO es otorgar liquidez a los servicios públicos a escala. Anteriormente discutimos el vínculo entre las criptomonedas y los servicios públicos (ver aquí), así que centrémonos ahora en “liquidez a escala”. Los tokens son transferibles por diseño tras su lanzamiento, y han surgido intercambios para facilitar su transferencia fuera de sus redes nativas. Además, el comercio de tokens generalmente está abierto a una amplia gama de compradores y vendedores en todo el mundo.

Los tokens de utilidad tienen una función doble que puede hacer que la ley de valores de EE. Como afirman los profesores de derecho, el desafío de aplicar las leyes de valores de EE. UU. a las criptomonedas de servicios públicos “surge principalmente de la naturaleza dual de muchos tokens de servicios públicos: son consuntivos en la medida en que dan derecho a sus titulares a acceder a un servicio tecnológico, pero también puede ser utilizado por algunos compradores como una oportunidad de inversión “. Mira aquí. Considere dos ejemplos. Primero, muchos tokens idealmente deberían tener alguna forma de interoperabilidad entre blockchains, y los intercambios son una forma de facilitar esto. Sin embargo, los intercambios también pueden ser indicios de que los tokens son valores. En segundo lugar, se informa que la SEC está citando documentos relacionados con, entre otras cosas, las prácticas de preventa en las ventas de tokens, potencialmente para probar la idoneidad de la divulgación. Las preventas suelen realizarse a inversores acreditados, en transacciones más importantes y, con frecuencia, a precios más bajos que los que prevalecerán en las últimas ventas públicas. Algunos grandes compradores pueden vender sus tokens poco después de la ICO pública, mientras que otros pueden venderlos (por elección o acuerdo). Sin embargo, otra visión de las preventas es como ventas a mayoristas o ventas con descuentos basados ​​en el volumen y / o el momento de la compra. El mayorista, al igual que un inversor, busca vender a un precio superior al que compró. Sin embargo, eso no convierte al mayorista en un inversor.

Como exploraremos más a fondo en la Parte 2, un ajuste inadecuado no impide que los reguladores y los abogados de valores de los demandantes adapten los argumentos para hacer que las criptomonedas entren en vigor, lo que puede ser particularmente dañino para un sector de alta tecnología como las criptomonedas. La preferencia de la SEC de regular mediante la aplicación de la ley (para obtener una explicación antigua, consulte aquí) agrava el problema de ajuste, porque magnifica la incertidumbre en un área de tecnología incipiente y en rápido cambio, donde existe una necesidad particular de orientación legal sobre cómo para asignar recursos financieros. La mayoría de las acciones de ejecución, incluso las que se litigan, se resuelven y no proporcionan un precedente vinculante. La producción lenta de resultados no vinculantes no es una forma particularmente eficiente de guiar el desarrollo y la integración de las múltiples disciplinas complejas de la criptografía, como la ingeniería de software, la criptografía y la teoría de juegos.

Un enfoque alternativo, para regular a través de guías como cartas de no acción, tiende a llegar tarde. Las transacciones que involucran instrumentos con una combinación de características, tanto de utilidad como de inversión, no son nuevas . La División de Finanzas Corporativas de la SEC ha emitido cartas de no acción, una forma de orientación legal específica para las partes que solicitan la carta, cuando se enfrentan a transacciones mixtas en las que el papel del consumo supera la motivación para obtener ganancias. Consulte, por ejemplo, aquí (plataforma de negociación de entradas para eventos). Si una venta de tokens es una oferta de valores no registrados es una determinación basada en hechos, pero hay puntos en común en muchos patrones de hechos de ICO, lo que sugiere el valor de las cartas de no acción como guía.

Lo siento, Indy, su ICO 2017 no es “seguro”. La SEC investiga de forma rutinaria hechos que tienen más de un año, y el auge de ICO no comenzó en serio hasta la primavera del pasado año. De hecho, las ICO de 2017 presentan conjuntos de hechos más completos, incluido cuál ha sido el progreso del proyecto, quién tiene las fichas ahora y quiénes podrían ser las partes lesionadas. Las acciones de ejecución sobre conjuntos de hechos más completos pueden enviar mensajes diferentes y más completos que las acciones sobre ventas interrumpidas, como el Munchee cesar & amp; de la SEC. desistir de la orden en diciembre.

Citaciones de la SEC o no, la ley no ha cambiado, por lo que las ICO completadas deben esperar que sus abogados las respalden. Esta no es una situación en la que la SEC haya dejado de dar cartas de no acción u otras formas de puerto seguro para las ventas de tokens de servicios públicos sin registro de la ley de valores. La SEC no lo estaba haciendo antes, y no lo está haciendo ahora. Muchos de los mismos bufetes de abogados ahora asesoran sobre la venta de tokens de servicios públicos fuera de los EE. UU., O la reestructuración para financiar con tokens de valor (por ejemplo, con algún tipo de estructura híbrida), probablemente advirtieron hace varios meses que los tokens de servicios públicos podrían venderse en los EE. UU.Sin registro / exención de la ley de valores, y en muchos casos entregando memorandos a sus clientes a tal efecto. Es probable que algunos de estos memorandos se hayan investigado, así como cualquier análisis que motive las investigaciones de la SEC.

Habiendo dicho eso, la comunidad cuenta: las ICO deben comprender cómo sus abogados encajan en la comunidad de abogados de valores, así como en las estructuras de poder de sus propias firmas. La barra de valores es como la comunidad criptográfica, una comunidad, muchos de cuyos miembros senior tienen pocos o ningún cliente criptográfico, y están más bien preocupados por guiar los acuerdos y las OPI más allá de la División de Finanzas Corporativas. Algunos profesionales de la criptografía están más conectados que otros a las prácticas tradicionales de valores de sus bufetes de abogados y sus centros de poder. Estas dinámicas pueden afectar los enfoques a los desafíos legales que se avecinan.

Incluso ahora, si la venta de cripto de utilidad admite un protocolo o dapp importante, existe la tentación de seguir vendiendo, incluso en los EE. UU. La cripto de utilidad con casos de uso atractivos está peleando la buena batalla. Si es necesario, deje que la SEC presente su caso en los tribunales. Pagamos impuestos no solo para que la SEC equilibre la formación de capital y la protección de los inversores, sino también para que el poder judicial proporcione un precedente en áreas de la ley donde los estatutos y las regulaciones dejan preguntas importantes sin respuesta. El costo del proceso es una barrera, sin duda.

¿Tengo que añadir que lo anterior no es un consejo legal? Como diría un profesor mío de la facultad de derecho, “hacer la pregunta es responderla”, pero repitiendo para aquellos que lo necesiten, la respuesta es que nada de lo anterior es asesoramiento legal. Sin embargo, hay varios buenos abogados que pueden brindarle algunos.

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